אסור להרבות על המכר כיצד המוכר לחבירו קרקע או מטלטלין ואמר לו אם מעכשיו תתן לי הדמים הרי הן שלך במאה ואם עד זמן פלוני הרי הם שלך בעשרים ומאה, הרי זה אבק רבית שזה דומה כמי שנטל עשרים בשביל שנתן לו מאה להשתמש בה עד זמן פלוני, וכשיתבענו בדין אינו חייב ליתן אלא מה שהיה שוה בשעת המכר או יחזיר ממכרו מידו אם היה קיים, וכן אם מכר לו מטלטלין עד זמן פלוני במאה והיו שוין בשוק למי שקונה במעותיו מיד תשעים הרי זה אסור ואינו נותן לו אלא תשעים או מחזיר מידו סחורתו אם היתה קיימת.
או יחזיר ממכרו מידו, כתב הלח״מ יש להסתפק במי תלוי הברירה אם המכר קיים אם במוכר דוקא או בלוקח דוקא או בכל אחד משניהם להחזיר המעות או המקח, ונראה דיותר תלוי במוכר מפני שאינו נותן מה שהתנה עמו עכ״ל, וגם המל״מ האריך כאן בזה.
ואעתיק בזה מה שכתבתי מכבר לידידי הגרש״י זעווין שליט״א בענין השייך לכאן; הנה מעכ״ת דן במי שהתחייב לחבירו לעשות דבר איסור באופן שהאיסור הוא על שניהם וכמו אתנן ורבית וקבל דמים ואינו מקיים תנאו אם מחוייב להחזיר הדמים, והוכיח בזה מדברי הריטב״א בשם הרשב״א בע״ז דף ס״ג בהא דתניא נתן לה ואח״כ בא עליה אתננה מותר דפריך לכי בא עליה ליחול עלה איסור אתנן למפרע ומשני כשקדמה והקריבתו ופריך אי דלא אמר לה קני מעכשיו היכי מצי מקרבה ואיש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו ומפרש הרשב״א דהא דלא אמר לה קני מעכשיו היינו שנתן לה בסתם וע״ז הקשה דלמה לא תוכל להקריב כיון שמשכה הטלה קנתה והביאה הוי רק דמים עליה וכל שמשך ופסק דמים קנה אע״פ שלא פרע, ותי׳ הריטב״א דכיון דכסיפא ליה מילתא למיתבעה לביאה אנן סהדי דלא מקני כלל אלא שיהא בפקדון אצלה עד שיבעול, ומפורש בדברי הרשב״א שאם נתן לה בסתם קנתה הטלה אף שלא אמר בפי׳ שתקנה מעכשיו, והביא מדברי החת״ס שכתב דגם רש״י ותוס׳ היו סוברים כדברי הרשב״א והריטב״א אלא שמפרשים דמה דאמר בגמ׳ ואי דלא אמר לה קני מעכשיו היינו שמפרש שלא תקנה עד שעת ביאה, ומזה תמה מעכ״ת על החוו״ד ביו״ד סי׳ קס״א שכתב דמד׳ הגמ׳ בסוגיא זו מוכח דאם נתן לה טלה באתננה ואח״כ הוא אינו רוצה לבעול בשביל האיסור צריכה להחזיר לו האתנן וכונתו מדפריך הגמ׳ היכי מצי מקרבה ובודאי מוכח שלא ראה ד׳ הריטב״א, ומפרש דמה שאינה יכולה להקריבו הוא משום דאכתי לא קנתה כיון שאם הוא לא יבעול אינה צריכה להחזיר אבל הרשב״א והריטב״א מוכח דסוברים דהי׳ צריך לומר דקנתה והביאה רק חוב עליה וא״כ אם לא יחפוץ לבעלה נשאר הטלה שלה אלא שהריטב״א כתב דכיון דכסיפא ליה מילתא למתבעה לכן לא הקנה לה עד לאחר ביאה, וממילא לשיטתם גבי רבית שדן המל״מ והחוו״ד בזה קנה הלוה ההלואה על כל הזמן אף שהמלוה לא ירצה ליקח הרבית אלא שאם הלוה לא ירצה ליתן הרבית גם לשיטתם י״ל דצריך להחזיר ההלואה, ועיין מש״כ הנתיבות סי׳ ק״צ סק״ז.
והנה במה שכתב החת״ס דגם רש״י ותוס׳ היו מודים לזה אלא שמפרשים מה דאמר בגמ׳ ואי דלא אמר לה קני מעכשיו היינו שמפרש שלא תקנה עד שעת ביאה והנה לא מצאתי בדברי רש״י ותוס׳ פי׳ על ואי דלא אמר לה קני מעכשיו אלא על תי׳ הגמ׳ דאמר לה ליהוי גבך עד שעת ביאה ואי מצטרך לך קני מעכשיו ובזה פשוט דכיון דאמר אח״כ ואי מיצטריך לך קני מעכשיו ובזה ע״כ דמה דאמר מקודם ליהוי גבך היינו דבסתמא לא תקנה מעכשיו.
והנה בהא דאמר בגמ׳ אי דאמר לה קני מעכשיו פשיטא דשרי דהא ליתא בשעת ביאה ומתנה בעלמא הוא דיהיב לה, כתבו בתוס׳ דלשון זה קשה דהא לא מתנה הוא דהא אמר לכשתבעל, אבל רש״י פירש בד״ה קני מעכשיו, דלאו שכר ביאה הוא ובד״ה ואי מיצטריך פי׳ כיון דהדר אמר לה אי מיצטריך לך קני מעכשיו הו״ל מתנת חנם, וצריך לבאר פירש״י דאיך אפשר שנתן לה מתנת חנם דהא ודאי נתן לה בתורת אתנן אף דלא פי׳ כפי׳ התוס׳ דאמר לה לכשתבעל תהי׳ נגמרת המתנה מ״מ קשה איך נאמר שנתן לה מתנת חנם.
ונראה דרש״י סובר דאם הקנה לה הטלה מעכשיו באופן שתוכל לאכלו או להקריבו בשביל זה שיבעול אותה אח״כ הלא יהי׳ צריך לומר דכונתו דבשביל הטלה תהי׳ מחוייבת להבעל לו, וזה אי אפשר דהא אסורה לו ויודע הוא שלא יהי׳ עליה חיוב על זה וע״כ נתרצה שהטלה יהיה שלה בכל אופן וסמך רק על הבטחתה שתבעל לו וא״כ לא נעשה הטלה שכר הביאה כיון שקנתה הטלה בכל אופן ולכן לא הוי אתנן והוי הטלה כמו מתנה וממילא נאמר דכל זה אם אמר לה בפי׳ מעכשיו אבל אם נתן לה אתנן בסתם בשביל ביאה כיון שא״א שתקנה הטלה ותהיה מחוייבת להבעל לו וכיון שגם לא אמר בפירוש מעכשיו אין אנו מפרשים מתנתו דנותן מעכשיו אף דבסתם בנותן בשביל שתעשה לו דבר היתר נוכל לפרש שנותן לה מעכשיו בשביל שתעשה לו והיא מחוייבת לעשות וכדין כל פועל קבלן שהקדים לו שכרו דנתחייב בפעולה אבל הכא דהוי דבר איסור ולא תתחייב לו ודאי אין כונתו שתקנה מעכשיו והוא כדברי הריטב״א אלא דאין צורך בסברתו כיון דכסיפא ליה מילתא למיתבעה לביאה אלא דבכל דבר איסור נפרש כן.
ובדעת התוס׳ דלא ניחא להו כפירש״י יש לומר דחולקים בזה על רש״י ואינם סוברים דהוי כמו מתנה, ויש לומר באופן אחר דהם מפרשים הא דאמר קני מעכשיו שבשעת ביאה תהיה נגמרת והיינו נגמרת למפרע ולא ניחא להו לפרש כפשוטו שאמר לה קני מעכשיו ובשביל זה תיבעל דבכה״ג א״צ הגמ׳ לומר בטעמא משום דליתיה בשעת ביאה דמעיקר דינא אין כאן דין אתנן שהאתנן אסור דוקא אם האתנן הוא שכר הביאה ולא אם הביאה היא שכר האתנן וכבר כתבתי בפ״ד מהל׳ ביאת מקדש הל׳ כ״א לבאר בזה דעת הרמב״ם, והנה מצינו דבהך סברא פליגי הרמב״ם והרא״ש דבדין רבית מוקדמת מפרש הרא״ש ששלח לו ואמר בשביל שתלויני והרמב״ם כתב והיה משלח לו סבלונות בשביל שילוהו וכתב הב״י דלדעת הרמב״ם לא אמר לו ע״י השליח בשביל שתלויני אלא שלח לו בסתם, אבל הרא״ש מפרש שאמר בשביל שתלויני והחוו״ד עמד בזה בסי׳ ק״ס סק״ג וכתב לכאורה תמוה דין זה כיון דפירש שאינו נותן לו המתנה רק בשביל שילוהו א״כ אם לא ילוהו הוי רבית קצוצה ודומיא דאתנן דכשהקנה לה הטלה בשעת ביאה הוי אתנן, וכתב דמיירי שאינו מתנה כן בתנאי גמור רק שאמר לו הריני נותן לך מתנה ואם תרצה תלויני ופירושו דחוק מאוד דכל כה״ג לא הו״ל להרא״ש לסתום דבריו, וכן הלבוש כתב והיה שולח לו דורן ופירש ואומר בשביל מעותיך שתלויני אני משגר לך, אכן לפי מה שכתבנו בדעת רש״י מבוארים דברי הרא״ש דכיון דא״א שיהיה צריך המלוה אח״כ להלוות לו דאם היה כונתו כן יהיה רבית קצוצה, וא״כ כשמקנה לו המתנה מעכשיו ע״כ הוא מרוצה אף בלא תנאי וגם בלא התחייבות על המלוה להלוות דבאופן זה יהיה רבית קצוצה וא״א שיתחייב, לכן אנו אומרים שנתן לו בסתם ורק סמך על הבטחתו שהבטיח לו להלוותו אבל גם אם לא ילוה לו תשאר המתנה להמלוה ולכן לא הוי רבית קצוצה.
ואף דגבי אתנן כתבנו דדוקא באמר הילך טלה זה מעכשיו אבל אם אמר לה בסתם לא הקנה לה עד שעת הביאה, נראה דכאן שאני ששלח לו דורון כמש״כ הלבוש וכן כתב הרמב״ם ושלח לו סבלונות ואף שבדברי הרא״ש לא הוזכר זה אבל לשון שלח מורה על משלוח דורן, ואי לאו טעמא דאיסור רבית הי׳ אפשר להתחייב גם להלוות כשנותן לו בלשון מתנה כיון דאמר לו בשביל שתלויני ויותר מזה מצינו שהסבלונות נגבין בב״ד אף ששלח לו בסתם, אבל כיון שאם יתחייב להלוות יהיה רבית קצוצה אמרינן דאינו מחוייב להלוות וממילא לא הוי רבית קצוצה.
איברא דהיה אפשר לבאר דעת הרא״ש גם בלא דברינו ונאמר דאפי׳ אם המלוה מחוייב להלוות בשביל המתנה מ״מ כיון שגם אם לא ילוה לא תתבטל המתנה א״כ אין הרבית בשעת ההלואה אבל לפי״ז יהי׳ דלא כמש״כ הנתיבות בסי׳ ק״צ סק״ז שאם קנה חפץ ונתחייב בדמים אם לא נתן לו הדמים נתבטל המקח ואפשר דהחוו״ד כאן מכוין לדבריו שם, וא״כ ממילא הוי כמו תנאי וממילא הוי רבית קצוצה. ולכן צריכים אנו לדברינו לבאר דעת הרא״ש ע״פ מש״כ בדעת רש״י גבי אתנן דהוי מתנה וה״נ כאן גבי רבית ולכן לא הוי רבית קצוצה.
והנה מדברי הרמב״ם שכתב גבי רבית מוקדמת בשביל שילוהו ולא בשביל שתלויני וכפי׳ הב״י דעתו דלא אמר לו בשמו בשביל שתלויני שהוא דעת הרא״ש וסובר דאם היה אומר לו בשביל שתלויני הוי רבית קצוצה וממילא אינו סובר כדעת רש״י גבי אתנן דהוי מתנה בכל אופן, ומבואר דהולך לשיטתו כאן במה דסובר דאם לא יקיים תנאו ויתן לו מאה ועשרים מה שהוא אסור ליתן צריך להחזיר לו המכר, וכפירושו של הלח״מ והמל״מ.

אסור לקנות פרי הפרדס קודם שיגמר ויתבשל מפני שזה שמוכר בזול עתה בעשר הוא פרי ששוה עשרים כשיגמר נמצא התוספות בשביל ההקפה, אבל אם קנה עגל בזול והיה אצל הבעלים עד שיגדיל ה״ז מותר שהרי אם מת או כחש ברשות הלוקח הוא והכחש והמיתה דבר מצוי תמיד.
השגת הראב״ד. אסור לקנות פרי הפרדס כו׳ אבל אם קנה עגל עד דבר מצוי. א״א זהו פירוש בתורי דנפיש פסידייהו ואיננו נכון עכ״ל.
המ״מ כתב על מה שכתב הראב״ד ואיננו נכון, ולא ביאר למה איננו נכון ואפשר שהוא ז״ל סובר שאם כך היתה הכונה לא היה להם להזכיר תורי אלא בהמה ויש לומר דלרבותא נקט תורי אע״פ שיש הפרש בין עגל לשור, וכתב על זה הלח״מ וקשה למה נקט רבינו עגל ולא שור כלשון הגמ׳ כיון דהגמ׳ נקטיה לרבותא, והנה כבר ציינתי בהגהותי לחדושי הרמב״ן דע״כ יש כאן חסרון בדברי המ״מ דלפי לשונו אין כלל הבנה לדבריו דמה משמיענו בזה שיש הפרש בין עגל לשור ומה מתרץ בזה מה דאמר בגמ׳ תורי ולא בהמה, ולכן יש כאן חסרון וצ״ל שיש הפרש ״גדול״ בין עגל לשור והיינו דשור זכר חשוב יותר מבהמה נקבה לכן יש הפרש גדול בין עגל לשור, ומכיון שהרמב״ם כתב עגל ולא עגלה מובן שלכשיגדל הוא שור והוא פשוט.
והנה הרמב״ן בחדושיו כתב על פי׳ הר״ח שהוא כד׳ הרמב״ם וז״ל ומקשים בלאו הכי נמי שרי כיון שיש לו וממילא קא רבי איכא למימר לא ממילא קא רבי אלא במזונותיו של מוכר ובטרחו ועמלו וטרחו והוצאתו נפישי לפיכך אם קבל עליו אחריותו אסור ואין כל זה מספיק דהא היכי ליתסר כלל הרי הוא מכור מעכשיו עכ״ד, וכתבתי ע״ז בהגהות לא אבין תמיהתו דכיון דהמוכר צריך ליתן מזונות א״כ ע״כ או שהתחייב בשביל המעות או דהוא מכירה על אחר שיגדל וכמו בפרדיסא, ואולי דהוא הולך לשיטתו דגם בפרדיסא מתיר אם הוא מוכר בסתם ואינו מפרש סאה לדינר ולכן כאן במכר לו עגל דהוא מכירה בסתם סובר דבודאי גם בלא סברא דנפיש פסידייהו מותר, אבל הרמב״ם הרי אינו סובר גבי פרדיסא כהרמב״ן ולכן מיושב פירושו.
והנה הרמב״ן הוכיח לחלק בין מוכר בסתם ובין מוכר לדינר לסאה מהא דתניא מה שעיזי חולבות מכור לך מותר ותניא בתוספתא אומר אדם לחבירו הילך מאתים זוז על מה ששדך עושה ובלבד שלא יאמר לו מארבע בסלע בסאתים בסלע, ולא סיים הרמב״ן דבברייתא דעיזי חולבות נמי תניא מה שעיזי חולבות בכך וכך אסור, אכן המ״מ כתב בפ״ט הל׳ י׳ לחלק בין קישואין ואבטיחים לפרדיסא משום דבפרדס יש עבודה גם כשגדלים הפירות משא״כ בשדה וכמו גבי קישואים, ומה שכתב הרמב״ן מההולך לחלוב את עזיו קשה דהא מסיק שם בגמ׳ דאף דשם אם אמר מה שעזי חולבות בכך וכך מכור לך אסור מ״מ גבי קרי דגינאה מותר ומשום דגבי קרי מיניה קא רבו וגבי חלב לאו מיניה קא רבו וא״כ גבי פרדיסא דג״כ מיניה קא רבו צריך להיות מותר אפי׳ אם אמר בכך וכך וא״כ מה מתרץ דמיירי שאמר בכך וכך, ומוכח ע״כ כתי׳ המ״מ דגבי פרדס יש עבודה וכנ״ל ודברי הרמב״ן צ״ע, ולכאורה אפשר לומר דבמסקנא אמרינן בזה איכא דאמרי אמר רבא ובתחילת המימרא גרסינן אמר רב, וא״כ על רב שפיר מתרץ אבל זה אי אפשר דכיון דאמר איכא דאמרי א״כ או דבתחילה נמי צ״ל רבא או דבסוף נמי רב, ובדק״ס הגירסא בתחלה רבא וכן הוא ברי״ף, וזה ודאי דהלכה כאיכא דאמרי וכן הביא הרי״ף רק מימרא דרבא להאיכא דאמרי והביא חילוק הגמ׳ בין קרי דמיניה קא רבו ובין חלב דלאו מיניה קא רבו.
איברא שהתוס׳ בדף ס״ד כתבו ג״כ ועוד יש לומר דרב לא אסר פרדיסא אלא דוקא באומר לו כך וכך הינין מכור לך אבל אם מכר לו הן רב הן מעט מה שיגדל מודה רב דשרי, אבל התוס׳ סיימו דלאיכא דאמרי דשרי רבא אפי׳ באומר בכך וכך כיון דממילא קא רבו איכא לאוקמי בפרדיסא כשעדיין לא יצא הפרי כלל, אח״כ ראיתי שהרשב״א בהא דפרדיסא הביא פירש״י והקשה דמ״ש ממה שעיזי חולבות מכור לך דמותר ולא עוד אפילו אמר לו כך וכך בכך וכך מכור לך מותר כל היכא דרבו מיניה כדלועים ופירות דכי פסקת להו לא אתו אחריני בדוכתייהו וה״נ גבי שדה בתוספתא פ״ו אומר אדם לחבירו הילך מאתים זוז על מה ששדך עושה ובלבד שלא יאמר לו מד׳ סאין בסלע סאתיים בסלע [פי׳ דכיון דבשדה עוד ליתנהו לפירות כלל אסור באמר כך וכך בכך וכך, אבל בלא אמר כך וכך אפי׳ בשדה מותר] ויש לומר דכל היכא דאיתנהו לפירות גמורים ראויים ללקיטה כההיא דכוורת ועזים שרי דהא יש לו וכל שיש לו שרי והיכא דליתנהו כלל נמי שרי והיינו מה ששדה עושה אבל היכא דצמחו ולא נגמרו א״נ דהוי סמדר ולא נגמר ללקיטה הוי ליה כאגר נטר ליה וכל זה אינו שוה לי, אח״כ הביא דברי הראב״ד והקשה עליו, אח״כ כתב והרמב״ן ז״ל פי׳ כשפירש כך וכך גם זה אינו מתישב דאין זה בכלל לשון פרדיסא שהכל תלוי בקציצה אם קצץ כך וכך בכך וכך והוה לי׳ לפרושי ועדיין צריך תלמוד עכ״ל ואינו מובן כלל שמתחילה בקושיתו כתב בפי׳ ולא עוד אפי׳ אמר לו כך וכך בכך וכך מכור לך מותר בדלועין ופירות, וא״כ מה הביא לבסוף פי׳ הרמב״ן דמיירי כשפירש כך וכך וכתב על זה דאינו מתישב משום דאין זה לשון פרדיסא והוה ליה לפרושי, דהא בעצמו כתב למעלה דאפי׳ אמר לו כך וכך מותר בדלועין ופירות וא״כ ה״נ ענבים גבי פרדיסא וא״כ עיקר התי׳ להלכה אינו מיושב ולמה כתב רק דאינו מתישב משום דהו״ל לפרושי.
ונראה דהרמב״ן כתב שם מקודם על פי׳ רש״י ושגם הערוך פירש כן וז״ל וקשה לן אי הכי אמאי אסר רב הא תניא לעיל מה שעזי חולבות מכור לך מותר אע״ג דשוו טפי ותניא נמי בתוספתא גבי שדה אומר אדם לחבירו הילך מאתים זוז וכו׳ ונראה שהם מפרשים דהתם שפסקו קודם שצמחו והכא כשהם בוסר דהא מתחזי מהשתא רווחא דפירי וכיון דליכא אלא חשש קילקול מיחזי כאגר נטר ליה, ואם נעשו פירות גמורין ודאי מותר כדאמרן לעיל גבי גננא ואין פי׳ זה מחוור ועוד שנו בתוספתא היו לפניו מאה כור אומר לו קמה זו עשויה עליך במאה של זהב מותר מכור כך וכך אסור, לפיכך נ״ל דהכא בשאמר לו מה שפרדיסי עושה מכור לך מסאה לדינר אלא מקבל עליו לשכור פועלים ולבצור ואם היה חומץ כגון ענבי דאקרום או קלקול אחר שיקבל אותו ובלבד שיתן לו סאה בדינר, ורב אסר כיון דקצץ ושמואל סבר כיון דמקבל עליו תיוהא שרי וההיא דקתני מסאה בסלע אסור בשלא קיבל עליו תיוהא כלל, א״נ בשאר פירי מודה שמואל דלא שייך בהו תיוהא עכ״ל.
והנה המעיין בדברי הרמב״ן יראה שלא הסכים לתי׳ התוס׳ בסוף דבריהם דבפרדיסא מיירי כשלא יצא עדיין הפרי כלל משום דאיתא בתוספתא דגם בשדה מותר ומפרש הא דשדה כשלא יצא עדיין הפרי לכן כתב לדעת רש״י שיש שלשה חילוקים אם לא יצא עדיין הפרי כלל מותר ואם הם כבר פירות גמורים ודאי מותר כי הא דגננא והיכא שיצאו קצת והם בוסר דניכר הריוח בזה פליגי רב ושמואל, ועל זה כתב ואין פי׳ זה מחוור והיינו דלא ניחא ליה לעשות ג׳ חילוקים והיכא שיצאו קצת גרע מהיכא שלא יצאו כלל, אבל במה שכתב לדעת רש״י דהיכא שהן כבר פירות גמורים כמו ההיא דגננא ודאי מותר בזה אינו חולק הרמב״ן על האיכא דאמרי דאמר רבא דאפי׳ אמר כך וכך מותר כיון דממילא קא רבו.
ובהא דפרדיסא לא דמי להא דקרי דגינאה, דקרי דגינאה דשרי רבא אפי׳ אם אמר כך וכך כבר נגמרו הפירות לגמרי ואפשר ללקטן אלא שכל זמן ששוהין בארץ מתגדלים יותר אבל בהא דפרדיסא מפרש שהענבים עוד לא נגמרו והם סמדר ובזה סבר רב דאסור ולזה מפרש הרמב״ן דדוקא באמר לו כך וכך בכך וכך כיון דלא ניחא ליה במה שכתב לדעת רש״י שיש ג׳ חילוקים וכיון דמהתוספתא מבואר דכשעוד לא צמחו כלל מותר אם לא אמר לו כך וכך כ״ש כשכבר יצאו קצת ולכן מעמיד הא דפרדיסא באומר לו כך וכך, והרשב״א לא ניחא לי׳ בתירוצו דהוי לגמ׳ לפרש כן ולכן כתב מקודם תירוצו של הרמב״ן שיש שלשה חילוקים וכתב וכל זה איננו שוה לי משום דגם הוא סובר דלא מסתבר לומר דיצאו קצת אסור יותר מלא יצאו כלל ושפיר הביא תירוצו של הרמב״ן דבהא דפרדיסא באמר כך וכך אסור אלא שכתב דהו״ל לפרושי.

עיין מש״כ בזה סוף פ׳ ט׳.

השם פרה מחבירו ואמר לו אם מתה הרי היא עתה עלי בשלשים דינרים ואני אעלה לך סלע בכל חודש מותר לפי שלא עשאה מחיים דמים אלא לאחר מיתה.
סלע בכל חודש מותר, כתב המ״מ דדעת הרמב״ן דאינו מותר אלא כשמקבל עליו דמים שהיא שוה בשעת מיתה ולא שיקצבו דמים ידועים מעכשיו, וכתב ע״ז הלח״מ וז״ל וקשה קצת דא״כ גבי ספינה דאמר רב אגרא ופגרא והקשו לו אי אגרא לא פגרא ושתיק רב ואמר רב ששת מ״ט שתיק רב לא שמיעא ליה הא דתניא השם פרה מחבירו וכו׳ לימא דשתיק מפני שהי׳ סבור דישומו לו כמו ששוה בשעה שמקבל אותה ולא כשעת שבירה, ונראה דלא קשה כלל דמחלוקת הראשונים גבי השם פרה מחבירו אם מקבל עליו לשלם כמו ששוה עכשיו, דזהו דעת הרמב״ם לפי״ד המ״מ או כמו ששוה בשעת מיתה כדעת הרמב״ן, זהו משום דתניא שם פרה ומשמעו ששמו אותה עכשיו כמה היא שוה ואם לשלם כפי שתהי׳ שוה בשעת מיתה לא שייך עכשיו שומא, ומ״מ סובר הרמב״ן דממה דמסיימת הברייתא לפי שלא עשאה דמים, ומפרש הגמ׳ שלא עשאה דמים מחיים אלא לאחר מיתה ע״כ דלא קבל עליו לשלם כמו שהיא שוה עכשיו, ולשון שם הוא לאו דוקא אלא שקבל לשלם עבורה, והרמב״ם מפרש שם כפשוטו ומה דתניא שלא עשאה דמים היינו שלא ישלם בשביל פחת או זולא ורק בשביל מיתה ישלם, אבל כל זה בברייתא דתניא שם, אבל רב הא לא אמר לשום אלא אגרא ופגרא והיינו לשלם בשביל שבירה, אבל לא אמר כלל נשום הספינה בשעה שמקבל אותה, וכן הרמב״ם בהל׳ י״א כתב מקום שנהגו לשכור הספינה וליטול שכרה, ואם נשברה שמין לו מה שפחתה ומשלם יתר על שכרה הרי זה מותר, וזהו מימרא דרב דאגרא ופגרא ולא הזכיר כלל לשום אותה כמה היא שוה עכשיו בשעת שכירות, דלא איירי רב כששמו הספינה אלא במנהג לשלם אח״כ בעד השבירה.
אכן צריך לברר בזה דהנה זה פשוט דאם המנהג הוא לשלם בעד פחת הספינה אף שמשלם שכר, הכונה היא שלא לדון בדין שוכר זה דין כל השוכרים שמה שנפחת הדבר השכור מחמת מלאכה פטור השוכר, וא״כ צריך להיות הדין כמו בשומר שכר שנשבר הדבר השמור שלא באונס, וא״כ צריך לברר כמה החיוב על השומר לשלם, אם כשעת קבלת השמירה או כשעת הפשיעה או ההיזק.
והנה הקצוה״ח בסי׳ רצ״א ס״א במה דאיתא בשו״ע דש״ח אינו חייב לשלם כי אם בפשיעה כתב וביוקרא וזולא מבואר מדברי המ״מ דכל השומרים משלמין כשעת הפשיעה, ע״ש פ״ה משאלה ובש״ך סי׳ רצ״ה סק״ו והקשה הקצוה״ח דהא שיטת הרמב״ם דשומרים מתחייבים משעת משיכה, ואף דלחד אוקימתא בסוף המפקיד פליגי ב״ש וב״ה אי שואל שלא מדעת שואל הוי או גזלן הוי, ומוכח דאי שואל הוי משלם כשעת הפשיעה יהי׳ צ״ל דהך אוקימתא תהי׳ כהך לישנא בר״פ אלו נערות דשומרים מתחייבים משעת אונסין, אבל על המ״מ קשה וכתב ליישב ע״פ ד׳ הריטב״א דגם להך לישנא דשומר מתחייב משעת פשיעה לאו דמחויב חיוב גמור דהא כל כמה שהיא בחיים ברשותיה דמאריה איתא וליכא על השומר שום חיוב, אלא לומר דכי נגנבה או נאנסה ואיכא חיובא עליה משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכה, ובדברי הריטב״א מיושב דלדין שיווי הפקדון אינו משלם אלא כשעת הפשיעה עכ״ד הקצה״ח, וכתב ע״ז הנתיבות דטעם זה אינו מספיק אלא שלא לשלם כשעת הפקדון היכי דהוזל אח״כ אבל אם נתיקר אח״כ קשה דאמאי יהי׳ שומר גרע מגזלן דאינו משלם אלא כשעת הגזלה ושומר משלם כפי שהוקר אח״כ, וכתב לישב עפ״י ד׳ התוס׳ בב״ק דף נ״ו דגזלן לאו שומר הוא דהא פטור בהרקיבו מקצתן ושומר חייב לכן גזלן אינו חייב אלא על שעת גזלה דמשעת גזילה מחייבינן ליה אבל שומר נתחייב בשעת קבלה לשמור ואם פשע משלם כשעת פשיעה דאשעת פשיעה מחייבינן ליה. עכ״פ לפי המבואר מדבריהם א״כ אם המנהג הוא שהשוכר הספינה משלם בעד פחת הספינה אינו אלא שלא לפטרו משום נפחתה מחמת מלאכה אבל החיוב הוא כשעת הפשיעה ולא כשעת קבלת הספינה.
אמנם בעיקר יסודו של הקצוה״ח שכתב דשומרים מתחייבים משעת פשיעה מד׳ המ״מ פ״ה דשאלה ושם לא נמצא ובודאי כונתו לפ״ח הל׳ ג׳ שכתב דחייב לשלם כשעת גנבה וכן הש״ך בסי׳ רצ״ה כתב דחייב לשלם כשעת הפשיעה שכל השומרים משלמים כשעת הפשיעה, לכאורה אינו מוכח מדבריהם אלא אם הוקרה אח״כ ולא אם הוזלה דהי׳ אפשר לומר דחייב משעת משיכה לשיטת הרמב״ם דשואל מתחייב משעת משיכה ואפי׳ בד׳ הריטב״א שכתב מפורש דזה אינו אלא לדין שעבוד נכסים מ״מ הי׳ אפשר לומר דלא כתב כן אלא למה דמיירי שם לומר דלא הוי איני יודע אם פרעתיך משום דלא מתחייב חיוב גמור אלא אם נאנסה מתחייב למפרע אבל הי׳ אפשר לומר דמתחייב למפרע כשעת משיכה אך אפי׳ אם היינו אומרים כן לא קשה על הרמב״ן דלהדיא מוכח שם מדבריו דסובר דקיי״ל משעת אונסין ע״ש בב״מ דף צ״ז ששם הוא גם ד׳ הריטב״א.
אלא דבאמת אפי׳ אם נימא שיצטרך לשלם כפי שוויה של הספינה עכשיו ג״כ לא קשה דכיון שאינו משלם משום ששם את הספינה והתחייב בדמיה אלא משום שהוא מתחייב כדין שומרים ורק שלא יהי׳ פטור מדין מתה מחמת מלאכה א״כ הוא בגדר מתנה ש״ח להיות כשואל וכן נוכל לומר דמתנה שוכר להיות כשומר לענין זה שיהי׳ חייב לשלם כדין שומר אף שהוא משלם שכר ואף דגבי השם פרה מחבירו דאמרינן שלא עשאה דמים מחיים אלא לאחר מיתה כתב המ״מ שאם תכחיש מחמת מלאכה לא ישלם לו וכן כתב הרמב״ם בהל׳ י״ב שאם הוקרו או הוזלו או נטרפו הרי הן ברשותו, שאני התם שהוא שם הפרה ומתחייב עצמו בדמיה וכדין צאן ברזל וזהו בגדר הלואה ומשום דכיון שהתנו שיהיו הגיזות והוולדות והחלב לאמצע א״כ קבל המקבל חלק זה לרשותו וכן נוכל לומר בשם פרה מחבירו דהכונה ג״כ שהולדות יהיו לאמצע, אבל גבי ספינה לא שם הספינה ורק ששכרה למלאכתה והתנה שישלם בעד פגרא וזה אינו גדר שומא כלל לכן אפי׳ אם נימא דשומרים משלמים כשעת משיכה לא קשה אלא דמ״מ לעיקר ההלכה דמלשון הש״ך משמע דבין ליוקרא בין לזולא הוא כשעת הפשיעה שכתב בסתמא דכל השומרין משלמין כשעת הפשיעה וכן מסתבר כונת הריטב״א דלא נתחייב מעכשיו אלא לשלם כפי ההיזק שיהי׳ אח״כ כשלא יחזיר או שיהי׳ חסרון בהפקדון כפי דמי הפקדון של שעת ההזק.
אכן לפי״ז נראה לחלק בין הוקר להוזל הפקדון לדין זה אי חייב כשעת הפשיעה או כשעת ההיזק דלענין הוזל אינו חייב אלא כשעת ההיזק דהא משום זה אנו אומרים דלא נוכל לחייבו אלא כפי ההיזק שיהי׳, אבל אם הוקר הפקדון שאנו אומרים שנתחייב כשעת היוקר שאינו חייב אלא משעה שפשע שמאז נתחייב בחיוב שומרים וזהו מה שכתב הש״ך כשעת הפשיעה, אכן לפי מה שכתבתי בפ״ב מהל׳ שכירות הל׳ ג׳ דהרמב״ם לא כתב דין דש״ח חייב בפשיעה אלא דפטור על גנבה ואבדה ואונסין וכתבתי דאינו סובר כפירש״י דנלמד מעל כל דבר פשע אלא דמסברא חייב כיון דסובר דמשעת משיכה נתחייב בחזרת הפיקדון אלא דגנבה ואבדה ואונסין פטור מדין אונס, וממילא יש לומר דאין גמר החיוב בשעה שפשע אלא אם נימא דאינו חייב כשעת משיכה חייב בהוקר ג״כ כשעת האונסין, ומשום זה כתב המ״מ כשעת הגנבה ולא כהש״ך שכתב כשעת הפשיעה, וצריך להתישב בזה.